Institut
d’Etudes Judiciaires
Le
transsexualisme : état des lieux.
par
Patrice
HILT
Docteur en
droit
† Histoire
- le
phénomène du transsexualisme est extrêmement ancien. Dès l’Antiquité, les récits
mythiques recèlent de références à des êtres ambigus qui souhaitent appartenir
au sexe qui n’est pas le leur. Hippocrate, dès le IVème siècle avant
Jésus-Christ, identifia le mal des « Scythes », peuplades
caucasiennes qui, « après avoir joui quelque temps de tous les attributs
de la virilité, les perdirent avant l’âge, virent leur barbe tomber, leur voix
faiblir, leur désir amoureux s’éteindre et revêtirent le costume féminin,
mettant tout leur honneur à s’assimiler aux femmes, et à partager leurs
occupations ».
† Définition
- le
terme de « transsexualisme » est de création récente. C’est le
Dr. Cauldwell qui l’employa pour la première fois dans un article paru en
1949.
- le
terme fut par la suite repris par un certain nombre d’auteurs (essentiellement
des médecins et des psychologues).
- il
fut véritablement consacré par les médecins américains Benjamin et Gutheil dans
un article paru en 1953. Dans cet article, les deux médecins exposèrent à la
communauté scientifique la première opération de conversion sexuelle qu’ils
avaient réalisée sur la personne de Christine Jorgensen, ex-sergent de l’armée
américaine.
- les
sciences modernes se sont depuis penchées sur la question pour mieux comprendre
ce que l’on considérait alors comme une aliénation mentale relevant de la
psychiatrie.
- mais
très vite, les scientifiques se sont rendus compte que le transsexualisme devait
être distingué des perversions et des psychoses.
- c’est
le professeur Küss qui, lors d’une déclaration faite en 1982 devant l’Académie
nationale de médecine, donna une définition du transsexualisme toujours valable
aujourd’hui. Selon lui – et la définition a été adoptée par l’ensemble de la
communauté scientifique -, « le transsexualisme se caractérise par le
sentiment profond est inébranlable d’appartenir au sexe opposé à celui qui est
génétiquement, anatomiquement et juridiquement le sein, accompagné du besoin
intense et constant de changer de sexe et d’état
civil ».
† Notions voisines
- le
transsexualisme doit dès lors être distingué de notions qui lui sont
voisines :
-- le
transsexualisme n’est pas un problème psychologique à proprement parler. Il faut
le différencier en effet des troubles mentaux car il n’altère en rien les
capacités intellectuelles, professionnelles et sociales de la personne. Il doit
donc être distingué de la perversion et de la psychose.
-- le
transsexualisme n’est pas un problème sexuel. En effet, rien n’intéresse moins
le transsexuel que le sexuel. En réalité, le transsexualisme est un problème
d’identité sexuelle, ce qui est sensiblement différent.
En conséquence,
1. le transsexuel
doit être distingué de l’intersexuel. L’intersexualité est l’état d’une personne
qui possède, à la naissance, tous les éléments des deux sexes à la fois. C’est
l’hypothèse d’un enfant qui, déclaré à la naissance de sexe masculin, possède
aussi des éléments de sexe féminin. Dans pareille hypothèse, les médecins
préconisent généralement une intervention susceptible de favoriser l’orientation
du sexe vers une féminisation ou vers une masculinisation stable.
Exemples : Paris, 24 février 1978, JCP 1979, 19202 ; Versailles, 22
juin 2000, J.C.P. 2001, G, II, 10595.
2. le
transsexuel doit être distingué du travesti. Le travesti correspond à la
personne qui tire une satisfaction purement érotique en portant épisodiquement
les vêtements de l’autre sexe. Cependant, il ne s’estime pas appartenir à cet
autre sexe.
3. le
transsexuel doit être distingué de l’homosexuel. Alors que l’homosexuel ne
conteste que le rôle culturel assigné à son sexe, le transsexuel lui, rejette
les données naturelles de son sexe. Est homosexuelle la personne qui éprouve une
attirance physique pour les individus de son propre sexe, mais sans vouloir
changer de sexe.
† Prise en compte des revendications
transsexuelles
Par le corps médical :
-
le corps médical a accédé en premier lieu à
la revendication transsexuelle lorsque l’opération de conversion sexuelle est
devenue techniquement réalisable grâce à la chirurgie plastique ou prothétique
et à l’utilisation des hormones sexuelles. L’intervention chirurgicale aura pour
effet d’éliminer les caractères externes du sexe que le sujet veut quitter.
Quant au traitement hormonal, il aboutira à l’apparition des caractéristiques
secondaires du sexe que le sujet veut rejoindre.
-
Le transsexuel opéré ne peut cependant pas
se satisfaire complètement de cette seule transformation extérieure de son
anatomie. Il aspire également à vivre socialement le sexe qu’il a choisi parce
qu’il a l’intime conviction d’y appartenir. Le juge a alors été
sollicité.
Par les juristes :
-
les juristes ont eu beaucoup plus de mal à
reconnaître le transsexualisme. Dans les pays européens, la première réaction a
souvent été de condamner pénalement toute opération de conversion sexuelle (sur
le fondement de la mutilation).
-
En France, les magistrats considéraient
également quelquefois que le médecin qui réalisait une conversion sexuelle se
rendait coupable du délit de mutilation (art. 310 CP devenu art. 223-1 NCP. V.
Paris, 14 janvier 1974, D. 1974, 196). D’une manière générale, le législateur
français a toujours refusé d’intervenir dans le domaine du transsexualisme. Il a
préféré laisser la matière à la jurisprudence. C’est d’ailleurs ce qui a été
préconisé par le Conseil d’Etat dans son rapport annuel 1988. En effet, le
Conseil d’Etat préconise de ne pas légiférer en la
matière.
-
Le problème du transsexualisme n’est donc
pas régi en France par une législation spécifique. Ce sont les juges qui, au fil
des années, ont élaboré un ensemble de règles applicables aux transsexuels. Ces
règles, posées par la jurisprudence, trouvent deux
fondements :
1.
dans un premier temps, la jurisprudence a posé des règles en faveur du
transsexuel au nom du droit de ce dernier au respect de sa vie
privée.
2.
depuis quelque temps, la jurisprudence a également posé des règles en
faveur du transsexuel au nom du droit de ce dernier au respect de sa vie
familiale.
I.
Les droits
reconnus au transsexuel au nom du respect dû à sa vie
privée
Deux droits ont été reconnus au transsexuel
au nom du respect dû à sa vie privée (art. 9 C. civ. – art. 8
C.E.D.H.) :
A. La
modification de la mention du sexe dans l’acte de
naissance
- le
droit de changer de sexe – ou droit au transsexualisme – n’est prévu par aucun
texte.
- c’est
là l’œuvre de la jurisprudence :
† Evolution
jurisprudentielle
-
avant 1992 :
pendant cette période, la position de la
jurisprudence française sera extrêmement rigoureuse et défavorable aux
transsexuels : toutes les demandes présentées par les transsexuels pour
obtenir la modification de la mention de leur sexe à l’état civil ont été
rejetées.
--
fondements :
l’indisponibilité de l’état des personnes et
respect de l’ordre public
--
première décision en la matière :
T.G.I. de la Seine, 18 janvier 1965 (JCP 1965, II,
14421).
--
décisions ultérieures :
Paris, 18 janvier 1974, D. 1974, IR, 196
Limoges, 4 juin 1975, D. 1975, somm. comm. 121
TGI Paris 17 septembre 1979 (RTD civ 1981,
881)
Lyon, 1er juillet 1981 (RTD civ. 1981,
881)
--
confirmation pour la Cour de
cassation :
Cass. 1ère Civ., 16 décembre 1975 (JCP 1976, II,
18503).
Cass. civ. 1ère Civ., 30 novembre 1983 (D. 1984, juris.,
165).
Cass. 1ère Civ., 3 mars 1987 (JCP 1988, II,
21000).
Cass. civ. 1ère Civ., 21 mai 1990 (JCP 1990, II,
21588).
--
contra :
--- le refus de la
Cour de cassation a été critiqué par une grande partie de la
doctrine :
1. s’agissant de
l’indisponibilité de l’état des personnes : indisponibilité ne signifie pas
immutabilité. La volonté joue un rôle important dans le changement d’état (en
matière de mariage, établissement de la filiation naturelle, adoption, divorce
par consentement mutuel…).
2. s’agissant du
respect de l’ordre public : évolution de l’ordre public où les aspirations
individuelles prennent une place de plus en plus importantes au détriment des
intérêts de la collectivité.
3. contrariété du
droit français avec la C.E.D.H. : l’indisponibilité de l’état des personnes
et le respect de l’ordre public sont deux principes nationaux qui tombent devant
la force supranationale du droit au respect de la vie privée (art. 8 C.E.D.H. –
art. 55 Cons. : valeur supérieure à celle de la loi interne). En effet,
dans une décision DVO contre Belgique du 1er mars 1976, la
Commission européenne des droits de l’Homme a expressément reconnu que
« le refus de reconnaître l’identité sexuelle comme un droit fondamental
de la personne était contraire à l’art. 8
CEDH »).
--- certaines
juridictions du fond sont passées outre le refus opposé par la Cour de
cassation :
TGI Toulouse, 29 janvier 1976 (D. 1976 somm.
comm. 61)
TGI Dijon, 2 mai 1977 (Gaz. Pal. 1977, juris. 577).
TGI Toulouse 25 mai 1978 et 11 octobre 1978
(JCP 1981, 19259)
TGI Saint-Etienne 11 juillet 1979 et 26 mars
1980 (D. 1981, jurisp. 270).
TGI Paris, 24 novembre 1981, JCP 1982, II, 19972
Mais aussi :
Agen, 24 juin 1987
Aix-en Provence, 17 mai 1988
Grenoble, 22 juin 1989
-
depuis 1992 :
--
condamnation européenne :
par une décision du 25 mars 1992 (affaire
B. contre France), la Cour européenne des droits de l’Homme condamna la
France. Saisie d’une plainte déposée par Mademoiselle B., un transsexuel homme
devenu femme, la Cour européenne décida que le droit français, en exigeant
une révélation constante de son sexe officiel, plaçait quotidiennement la
requérante dans une situation globale incompatible avec le respect dû à sa vie
privée. La France a de ce fait été condamnée pour violation de l’art. 8
C.E.D.H.
Etendue de la solution :
La solution rendue par la Cour EDH doit être bien
comprise :
- la
Cour impose seulement aux Etats contractants de ne pas réclamer de façon
constante le sexe officiel du transsexuel afin de préserver sa vie
privée.
- en
aucune façon, la Cour impose aux Etats contractants de permettre la modification
de la mention du sexe à l’état civil. V. CEDH, 30 juillet 1998, Sheffield et
Horsham contre R.U. En effet, le refus de modifier la mention du sexe sur
l’acte de naissance n’a jamais été qualifié par la Cour - en soi - d’atteinte au
respect de la vie privée.
Dans un arrêt du 12 juin 2003 (Van Kück
c/Allemagne, RTD civ., 2004, n°2, p.361 s.), la Cour européenne des droits
de l’Homme a cependant précisé que le transsexuel a un droit au remboursement
des frais médicaux de son changement de sexe (fondement : art. 8
C.E.D.H).
--
revirement de jurisprudence C. cass. :
suite à la condamnation européenne,
l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation a modifié sa jurisprudence relative
au transsexualisme. Elle admet désormais la modification de l’acte de naissance
après un changement de sexe au nom du respect dû à la vie privée :
« le principe du respect dû à la vie privée justifie que l’état civil du
transsexuel indique désormais le sexe dont il a l’apparence » (11
décembre 1992, JCP 1993, II, 21991). Moins de 9 mois ont donc suffit à la C.
cass. pour opérer ce revirement.
La Cour de cassation, en allant jusqu’à
autoriser le transsexuel à modifier la mention de son sexe à l’état civil, a
dépassé les exigences européennes (qui n’allaient pas jusqu’à imposer cela).
Elle aurait simplement pu se contenter de modifier les règles de publicité de
l’état civil ou encore de revoir l’indication impérative du sexe sur les
documents officiels.
† Conditions de la
modification
Selon la C. cass. de 1992, la modification
de la mention du sexe à l’état civil suppose cependant que soient réunies
différentes conditions :
1. tout
d’abord, la modification de la mention du sexe suppose que l’intéressé soit
atteint du syndrome du transsexualisme. Cette affection doit avoir
été :
-
médicalement constatée : une équipe pluridisciplinaire
composée de médecins, de psychiatres, de psychologues, d’endocrinologistes et de
chirurgiens doit avoir posé avec certitude le diagnostic du
transsexualisme.
-
judiciairement constatée : pour la C. cass., la constatation
médicale du transsexualisme doit être corroborée par une expertise judiciaire.
Cette expertise est obligatoire. Or, traditionnellement en procédure civile,
l’expertise est une mesure d’instruction qui est toujours facultative pour le
juge qui la prononce.
2.
ensuite, la modification de la mention du sexe ne peut profiter
qu’au transsexuel qui a déjà subi une opération de conversion sexuelle. Il faut
qu’existe « un traitement médico-chirurgical subi dans un but
thérapeutique et une réalisation préalable des opérations de conversions
sexuelles ». Le transsexuel doit donc déjà avoir pris l’apparence
physique du sexe qu’il désire rejoindre. V. aussi : Agen, 13 décembre
1994 (RTD civ. 1996, 129) ; Cass. 1ère Civ., 29 septembre 2004,
RJPF 2004, n°12, p. 13, Le refus d’un médecin d’achever une opération de
changement de sexe constitue-t-il une voie de fait ?, Ch.
Sauvat).
3. enfin, la
modification de la mention du sexe suppose que le transsexuel ait déjà pris,
outre l’apparence physique du sexe revendiqué, le comportement social de
celui-ci. Au-delà de l’apparence physique, le psychisme et le comportement
affectif doivent également être conformes au sexe dont la reconnaissance est
demandée. V. aussi : TGI Paris, 23 février 1995, RTD civ. 1996, 129. Le
doute sur le comportement social de l’individu exclut la rectification demandée
(TGI Paris, 24 octobre 1995, RTD civ 1996, 129 – Rennes, 26 octobre 1998, D.
1999, 508).
Dès lors qu’il réunit ces trois conditions,
tout transsexuel peut obtenir la modification du sexe dans l’acte de naissance,
peu importe sa situation familiale :
- qu’il
soit célibataire
- qu’il
soit déjà marié
-- s’agissant
du mariage antérieur, plusieurs législations coupent court aux difficultés en
subordonnant la modification du sexe soit au célibat du transsexuel soit à
l’annulation automatique du mariage célébré avant son changement
d’état.
-- rien de tel
en France. Mais quel est alors la valeur du mariage célébré antérieurement au
changement d’état ?
1. d’après la
doctrine majoritaire, ce mariage ne peut pas être considéré comme nul : la
nullité suppose en effet que toutes les conditions de formation du mariage
n’aient pas été réunies lors de la célébration du mariage. Or ici, elles étaient
toutes réunies. Ce mariage doit donc rester valable, que l’intervention de
conversion sexuelle ait été pratiquée avec ou sans l’assentiment du
conjoint.
2. selon
certains autres auteurs, ce mariage serait frappé de caducité (B.
Bénabent).
3. dans tous
les cas, l’époux du transsexuel pourra obtenir le divorce aux torts exclusifs du
transsexuel. Différents fondements ont été invoqués en
jurisprudence :
-- la
mutilation de soi est constitutive d’une faute cause de divorce (Nîmes, 7 juin
2000, LPA 2001 p.20). Le transsexualisme est donc ici érigé en une faute, cause
de divorce, ce qui est critiquable.
-- l’absence
de prise en compte des implications conjugales générées par le nouveau statut du
transsexuel constitue une faute, cause de divorce (et non plus le
transsexualisme en tant que tel). V. TGI Caen, 28 mai
2001.
-- le
changement de sexe pendant le mariage pourrait également constituer une injure
grave pour le conjoint (J. Hauser, RTD civ., 1992, p.46).
† Régime de l’action tendant à la
modification de la mention du sexe
-
l’action tendant à la modification de la mention du sexe à l’état civil
s’analyse en une action en réclamation d’état, qui se distingue d’une simple
action rectificative de l’état civil prévue par l’art. 99 C. civ.
- le
jugement est donc constitutif et non pas déclaratif.
- cette
action relève de la compétence du T.G.I. (ministère d’avocat obligatoire). La
demande est automatiquement transmise au Ministère public.
-
effet ? lorsque le changement de l’état civil est ordonné, il ne
dispose alors que pour l’avenir, l’action d’état n’ayant aucun effet rétroactif.
C’est le principe de non-rétroactivité.
- ce
principe de non-rétroactivité signifie alors plusieurs
choses :
-- tout
d’abord, le changement de sexe n’affecte pas les actes et situations juridiques
antérieurs, mais si pareille solution est préjudiciable à certains égards
(notamment à l’égard des enfants…). V. Paris, 2 juillet 1998, JCP 99 G, II,
10005 : l’homme, devenu femme, reste le père de l’enfant. La rectification
de l’état civil d’un père n’a aucun effet sur l’acte de naissance de son fils né
antérieurement (qui apparaît donc comme né de deux femmes. Mais le caractère
préjudiciable de la non-rétroactivité ne change rien à la
solution).
-- ensuite, le
nouvel état s’applique immédiatement, c'est-à-dire à compter du jour du
jugement, le transsexuel doit acquérir tous les droits, obligations et statuts
liés à son nouveau sexe (droits civils, politiques,
sociaux).
B. Le
changement de prénom
- selon
la jurisprudence, le respect dû à la vie privée implique que le transsexuel
puisse obtenir le changement de son prénom.
-
procédure à suivre :
la procédure classique (droit commun) de
changement de prénom. Donc, art. 61 C. civ. : saisine du J.A.F. – intérêt
légitime.
Or la jurisprudence considère que l’intérêt
légitime exigé par l’art. 61 C. civ. est présumé lorsque le demandeur est
atteint du syndrome de transsexualisme et que la mention de son sexe à l’état
civil a déjà été ordonnée par un juge. C’est dire que la modification de la
mention du sexe à l’état civil entraînera automatiquement la modification
du prénom si celle-ci est demandée. V. en ce sens : Paris, 2 juillet 1998
(JCP, 1999, II, 10005).
-
quel prénom ?
là encore, on applique le droit commun. Le
nouveau prénom est choisi librement par le J.A.F. Ce dernier peut
cependant demander au demandeur à l’action de faire des propositions (simples
propositions qui ne lient pas le J.A.F.).
Dans le cadre d’un changement de prénom
demandé par un transsexuel, le juge n’a aucune obligation de retenir un prénom
neutre (Dominique, Frédérique…) en tant que nouveau prénom du transsexuel. V.
Paris, 2 juillet 1998 (JCP, 1999, II, 10005). Il peut retenir un prénom
typiquement féminin ou typiquement masculin.
II.
Les droits reconnus au
transsexuel au nom du respect dû à sa vie familiale
- comme
toute personne, le transsexuel a droit au respect de sa vie familiale, telle que
protégée par l’art. 8 C.E.D.H. (principe à valeur
supranationale) :
A. Le
droit du transsexuel de se marier dans son nouveau
sexe
† Consécration du droit de se
marier
- le
droit pour le transsexuel de se marier dans son nouveau sexe a été consacré
récemment par deux juridictions supranationales :
--
par la Cour européenne des droits de
l’Homme :
par deux arrêts du 11 juillet 2002
(Christine Goodwin contre R.U. et I. contre R.U.), la Cour
européenne a posé expressément le droit pour une personne ayant changé de sexe
de se marier dans son nouveau sexe.
Ce faisant, la Cour a opéré un revirement
spectaculaire. Jusque là, elle avait refusé aux transsexuels de se marier dans
leur nouveau sexe puisque, disait-elle, la Convention européenne des droits de
l’Homme ne protège que le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe
biologique différent (affaire Rees contre R.U., 17 octobre 1986 confirmé
à plusieurs reprises par la suite).
Revirement car évolution de la majorité des
législations nationales en faveur du mariage du transsexuel dans son nouveau
sexe.
Par ce revirement, la Cour abandonne donc le
critère biologique pour retenir un critère purement psychosociologique dans la
détermination du sexe d’une personne en vu du mariage. Pour se marier, il faut
être de sexe psychosociologique différent (peu importe le sexe biologique des
candidats au mariage).
Quatre hypothèses sont dès lors
possible :
-
sexe psychosociologique différent et sexe biologique
différent : mariage possible (hypothèse du mariage d’un homme et d’une
femme).
-
sexe psychosociologique différent mais même sexe biologique :
mariage possible (hypothèse du mariage d’un transsexuel dans son nouveau
sexe).
-
même sexe psychosociologique et même sexe biologique :
mariage impossible (hypothèse du mariage homosexuel, deux hommes ou deux
femmes).
-
même sexe psychosociologique mais sexe biologique différent :
mariage impossible (hypothèse d’un transsexuel qui veut se marier avec une
personne qui n’est pas de son sexe biologique d’origine – un homme devenu femme
voulant se marier avec une femme).
Pourquoi ce revirement ?
Après une opération de conversion sexuelle
qui, de surcroît, a été constatée par un juge et mentionnée dans l’acte de
naissance, le transsexuel éprouve un sentiment inébranlable d’appartenir à son
nouveau sexe au point d’en adopter toutes les caractéristiques tant
morphologiques que comportementales. Dans cette logique, il est
psychologiquement incapable de s’unir avec une personne de même sexe apparent
puisqu’il ressent à son égard aucune attirance. Un individu n’est a priori pas
enclin à s’unir avec un transsexuel qui, bien qu’ayant conservé un sexe
biologique opposé au sien, a cependant acquis une apparence physique identique.
Il n’est pas dans l’ordre naturel des choses qu’un homme puisse désirer une
personne dont la carrure, la voix, la pilosité, l’organe génital et le
comportement indiquent qu’elle appartient elle aussi au sexe masculin (et
inversement). L’application du critère biologique dans la détermination du sexe
d’une personne condamnait assurément le transsexuel au célibat, au détriment de
l’art. 12 C.E.D.H. (droit de se marier).
--
par la Cour de Justice des communautés
européennes :
par un arrêt du 7 janvier 2004, la C.J.C.E.
affirme elle aussi que le transsexuel doit pouvoir se marier dans son sexe
d’origine.
Cela est étonnant car l’état des personnes
est en principe extérieur aux principes dont la protection est assurée par la
C.J.C.E. (domaine économique et social).
La C.J.C.E. a cependant rattaché la question
transsexuelle à la question de l’interdiction de toute discrimination dont le
principe est protégé tant par la C.E.D.H. que par les textes communautaires
(art. 141 C.E.).
Ainsi, elle a jugé qu’une législation
nationale qui, en n’admettant pas le droit au mariage des transsexuels leur
refuse ainsi l’accès à une pension de veuf, constitue une discrimination.
Aussi, pour mettre fin à la discrimination,
un seul moyen : permettre le mariage du transsexuel dans son nouveau
sexe.
† Incidences en droit
français
1. La
consécration supranationale du droit du transsexuel de se marier dans son
nouveau sexe oblige alors la France à permettre un tel
mariage.
En réalité, à partir du moment où le
transsexuel a obtenu une modification de son état civil, le droit de se marier
ne lui a jamais été refusé en France. La raison est avant tout technique. En
France, la loi est formelle : en vue du mariage, on a le sexe de son acte
de naissance. Ainsi, les personnes qui souhaitent se marier doivent produire un
extrait de leur acte de naissance. Or, en présence d’un transsexuel, l’extrait
de l’acte de naissance ne révèlera jamais à l’officier de l’état civil de
la modification de la mention du sexe qui y a été opérée.
2. Par
ailleurs, en raison des règles matrimoniales françaises, le transsexuel qui
désire se marier est tenu d’informer son partenaire du changement de sexe dont
il a fait l’objet, au plus tard le jour de la célébration du mariage. A défaut,
ce partenaire pourra, au choix :
--
obtenir la nullité du mariage pour erreur sur les qualités substantielles
du conjoint (art. 180 C. civ.).
--
obtenir le divorce pour faute pour violation de l’obligation de loyauté
entre époux (devoir innomé mis à la charge de chaque époux par la
jurisprudence).
3. Enfin,
lorsque le transsexuel s’est marié dans son nouveau sexe, son mariage ne se
différencie en aucune façon avec un mariage traditionnelle célébré entre un
homme et une femme. A présent marié, le transsexuel doit pouvoir bénéficier de
l’ensemble des règles juridiques applicables aux gens mariés dont notamment
le droit d’adopter ou encore la possibilité de recourir à la
PMA !
B.
Le droit du transsexuel non marié a assumer certaines responsabilites
parentales
- une
nouvelle étape a été franchie récemment par la jurisprudence, au nom du droit au
respect de la vie familiale du transsexuel non marié : le transsexuel
peut se voir accorder un droit de visite et d’hébergement vis-à-vis de
l’enfant son ex-concubin ou ex-concubine. V. Aix-en-Provence, 12 mars
2002.
- en
réalité, les juges ne font ici qu’une application d’un texte de droit commun. En
effet, l’art. 371-4 C. civ. permet au JAF, en considération de situations
exceptionnelles, d’accorder un droit de visite et d’hébergement à des personnes
autres que les parents et grands-parents, y compris hors de la parenté. La loi
n’opérant aucune distinction, il n’y a donc pas lieu de distinguer : ce
texte est applicable à toutes les personnes, y compris les
transsexuels.
- cette
décision est cependant importante car, pour la première fois, un juge du fond a
admis qu’il peut être de l’intérêt d’un enfant de maintenir des relations
avec un transsexuel, c'est-à-dire une personne dont le comportement social ne
correspond pas à son sexe biologique.
- à
vrai dire, une solution quasi-identique avait déjà été rendue par la Cour
européenne des droits de l’Homme voilà quelques années (affaire X., Y. et Z.
contre R.U., 22 avril 1997, D. 1997 jurisp. p. 583
s.).
E. Cadou, Transsexualisme et droit de la
filiation, D. 2003, n°23, p.1528 s.
A.-S. Chavent-Leclère, Des
bouleversements du droit européen en matière de transsexualisme, D. 2003, p.
2032 s.
A. Debet, Le sexe et la personne, Les
petites affiches, 2004, n°131, p.21 s.
P. HILT, Le couple et la Convention
européenne des droits de l’Homme. Analyse du droit français, P.U.A.M., 2004,
n°123 s., p. 76 s.
A. Marienburg-Wachsmann, La folie dans la
loi – Considérations critiques de la C.E.D.H. en matière de transsexualisme,
RDTH 2003, n°56, p. 1157 s.
J.-P. Marguénaud, note sous Cour européenne
des droits de l’Homme, affaire Van Kück contre Allemagne, arrêt rendu le
12 juin 2003, RTD civ., 2004, n°2, p.361 s.
P. Murat, Quel lien entre le transsexuel
et l’enfant de sa concubine né par P.M.A. ?, Dr. fam. 2003, n°9, p.23
s.